TÜRK MEDENİ KANUNDA YAPILAN AİLE HUKUKU İLE İLGİLİ DEĞİŞİKLİKLERDEN BAŞLICALARI

1) EVLENME ŞARTLARI
- Evlenme yaşı, anne babanın iznine bağlı olarak kadın ve erkek için “17” olarak düzenlenmiştir. Haklı sebep olmadığı halde, veli yada vasinin evliliğe rıza göstermekten kaçınması halinde, hakim kararı ile evlilik gerçekleştirebilir.

- Ayırt etme gücü, evlilik şartıdır. Daha önce akıl hastalarını evlenmesine imkan tanınmazken Medeni Kanun değişikliği ile aksi sağlık kurulu raporu ile ispatlanmadığı müddetçe akıl hastalarının evlenmesi mümkün hale getirilmiştir

2) EVLAT EDİNME
- Evlat edinme şartları değiştirilmiştir. Medeni Kanunun 305 vd. maddelerinde evlat edinme şartları düzenlenmektedir. Medeni Kanun değişikliği sonrası, evlat edinme sadece Asliye hukuk mahkemesi kanalı ile gerçekleşmektedir.

- Evlat edinme yaşı 35’ten otuza indirilmiştir. Değişiklikten önceki gibi evlat edinen ile evlatlık arasındaki yaş farkı yine en az 18 olmak zorundadır.

Eski kanunda çocuğu olan kişilerin evlat edinmesine izin verilmezken, yasa değişikliği ile buna imkan tanınmıştır. Artık evli olmayan kişiler de evlat edinebilir. Evli olan çiftler ancak beraber evlat edinebilirler. Eşlerin en az 5 yıllık evli olmaları veya otuz yaşını doldurmuş olmaları gerekmektedir. En az iki yıllık evli olmaları veya kendisinin otuz yaşını doldurması koşuluyla eşlerden birisi, diğer eşin çocuğunu evlat edinme imkanına sahiptir.

Evlat edinilen ayırt etme gücüne sahip ise, evlat edinme işlemi için rızası şarttır. Anne ve babanın rıza gösterdiğinde evlat edinme işlemi gerçekleşmektedir. Küçüğün ailesinin rızası halinde evlatlık işlemi gerçekleşir Yalnız çocuk doğduktan altı hafta geçtikten sonra rıza verilebilir ve yine rıza, tutanağa geçirilme tarihinden başlayarak 6 hafta içinde aynı usulle rıza geri alınabilir.

Evlat edinme ile ilgili en önemli değişiklik olarak, ergin ve kısıtlıların beş yıl, ergin olmayan çocukların bir yıl evlat edinecek kişi yada kişilerin yanında kalma şartı getirilmiştir.

Sahih nesep, sahih olmayan nesep ayrımı kalktığından, evlatlık ilişkisi doğal bir nesep kabul edilmektedir. Evlatlık ile evlat edinenin evliliği tamamıyla engellenmiştir. Daha önce evlenme vuku bulduğunda evlilik değil, evlatlık ilişkisi sona ermekteydi. Evlat edinilenin daha önceki ailesi ile olan ilişkileri kopartılmaktadır. Bu nedenle onlardan da miras alınması, diğer ailesinin yanına gitmesi mümkündür. Fakat evlat edinen, miras alamamaktadır. Yasa değişikliği ile evlatlık sahih nesep haline getirilmektedir. Çocuk yararının önceliği ilkesi mevcut olduğundan daha önce verilen haklardan daha sonra vazgeçmek mümkün değildir.

Cana kast gibi haklı sebeplerin varlığı halinde dahi, (evlat edinmede usuli şartların mevcut olmadığı ispatlanmadığı müddetçe) evlatlık ilişkisini ortadan kaldırmak mümkün değildir. Sadece mirastan ıskat şartlarının oluşması halinde evlat edinilen, mirastan yoksun bırakılabilir.

3) EVLİLİK GİDERLERİ
Erkek artık evin reisi değildir. Evle ilgili sorumluluklar da artık paylaşılmaktadır. Taraflar ailenin geçindirilmesinde eve bakmak eşit yükümlülüğü altındadırlar. Eşler evin giderlerine artık müteselsilen katılmak zorundadırlar. Karı koca imkanları doğrultusunda evlilik giderlerine katıldığından, kadın ve erkek, yiyecek giderleri, çocukların eğitimi kıyafet gibi sürekli gerçekleştirilen olağan masraflardan eşit derecede sorumludur. Dolayısıyla eşlerden birisi alışverişi yapsa dahi, alacağını diğerinden icra kanalı ile tahsil etmesi mümkündür.

Eşlerden birisi sadece kendi ihtiyacı, kendi şahsi zevki için bir şey satın aldığında, sadece kendisi sorumlu olacaktır. Ev, araba, kredi almak gibi her zaman yapılmayan olağandışı masrafları ise eşler beraber yapmak zorundadırlar. Aksi durumda diğeri sorumlu tutulmaktadır. Bu nedenle eşler tek başına evlilik ile ilgili olağanüstü masraf yapmaktadır. Ancak diğer tarafın açıkça bilgilendirildiği ve olayların akışından diğerinin rızasının olduğu varsayılan durumlarda zımni rızanın olduğu kabul edilmektedir. Eşlerden birinin eve bakıp beğenmesi, akabinde diğerinin evi tutması örneğinde, sadece sözleşmeyi yapan değil, her iki eşte sorumludır. Dolayısıyla hukuki ihtilaf her ikisine de yöneltilebilir. Fakat birliğin yararı bakımından gecikmesinde zarar olan bulunan durumlarda, zımni rızanın varlığı halinde, yada eşlerden birinin hakim kararı ile bilgilendirildiği hususlarda, eşlerden birisi tek başına olağanüstü bir masraf gerçekleştirebilir.

Eşlerden her biri aileyi temsil yetkisine sahiptir. Bu temsil yetkisi mahkeme kararı ile sınırlandırabilir ve koşulların değişmesi halinde iade edilebilir. Eşlerden birinin evlilik giderlerini ödememesi halinde hakim, bu eşin borçlularına örneğin kiracılarına borçlarını diğer eşe ödemelerini emredebilir. Eşlerden birisinin ekonomik varlığını tehlikeye atması halinde, talep halinde hakim malları üzerinde tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına ve tapu kütüğüne şerh verilmesine karar verebilir.

Medeni Kanunda mal rejimi değişse de, ölüm yada boşanma gerçekleşene kadar herkes kendi malını istediği gibi tasarruf edebilir. Aile konutu ise bunun istisnasını oluşturmaktadır. Aile konutu, ailenin içinde günlük yaşantısını sürdürdüğü konut olup, boşanma davası neticelenene kadar bu vasfı devam eder. İster kişisel mal, ister edinilmiş mal olsun, kime ait olursa olsun, gayrimenkulun maliki olan eş, diğerin rızası olmaksızın aile konutunu satamaz, ipotek koyduramaz, intifa hakkını devredemez. Diğer eş, rızası olmadan yapılan bu tarz işlemleri iptal ettirme hakkına sahiptir. 3. kişilerin iyi niyetinin korunmasını engellemek için isterse, tapuya şerh koydurabilir. Bu hüküm gayrimenkul maliki eşten alacaklı olanların eve kaydi haciz yapmasını önlemez. Zaten bilindiği üzere İcra İflas Yasası gereği kişilerin ikamet ettiği ev üzerine haciz konursa, kişi belli bir süre içinde İcra Tetkik Merciine müracaat ederek haczi kaldırma imkanına sahiptir. Yalnızca oturulan ev o kişinin sosyo-ekonomik durumuna göre daha değerli bir ev olduğunda satılabilir. Bu tarz bir ev satıldığında, kişinin kendi durumuna uygun bir ev alması için gerekli para borçluya teslim edilip kalan para alacaklıya teslim edilir.

4) BOŞANMA NAFAKA VE TAZMİNAT HÜKÜMLERİ
Evliliğin sona ermesi; ölüm, gaiplik, cinsiyet değişikliği, evliliğin yokluğu, irade bozukluğu sonucu evliliğin iptali ve boşanma yollarından birisi ile gerçekleşir.

Boşanma kamu düzeni ile ilgili olduğundan, daha az kusurlu olan tarafa boşanmaya itiraz hakkı tanınmaktadır. Bu hüküm eski Medeni Kanunda da mevcut olup, aynı şekliyle muhafaza edilmesi doğrudur. Sonuçta hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz. Kişi hem boşanma nedenini oluşturup, hem de boşanma davası açamamalıdır.

Yetki, taraflar daha önce en son altı aydır oturdukları yerde yada davalının ikametgahında boşanma davası açabilmekteydiler. Eski Medeni Kanuna göre Kadının ikametgahı, erkeğin ikametgahı olduğundan davanın açılması aşamasında kadının mağdur olduğunu ifade etmek mümkündü. Yeni Medeni Kanun hükümleri gereğince kadının ve erkeğin ayrı ikametgahları bulunabilir. Boşanma davası eşlerden birinin ikametgahında ya da tarafların son altı ay beraber ikamet ettikleri yer mahkemesinde açılabilir. Bu durumda örneğin eşi tarafından kovulduğu için ailesinin yanına Kars’a giden bir bayanın burada dava açabilmesi mümkün olacaktır. Bu hüküm kadın hakları savunucuları tarafından olumlu bulunmaktadır. Evinden ayrıldığında ailesinden başka sığınacak yeri olmayan ve bulunduğu yerde yeni ev tutmaya imkanı bulunmayan kadın açısından bu durumun savunulması doğaldır.

Fakat bu hükmün, genel Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine aykırı olduğu, dava açanın davalının ayağına gitmesi gerektiğini ifade edilmesi gerekmektedir. Zira tersi durumun varlığı ile erkeğin sırf kadının duruşmaya gelememesi için il dışına çıkarak orada geçici bir ikametgah oluşturması ve kadına dava açması da mümkün olabilecektir. Tabi karşı taraf fiili imkansızlık nedeni ile mahkemeye gelmediğinde ve dava açanın daha fazla kusurlu olduğunu ileri süremediğinde savunma haklarını kısıtlanacağını ifade etmek mümkündür.

Kanaatimce davanın eşlerin son ikametgah mahkemesinde açılması en doğrusuydu. Sonuçta boşanma davası tanıklarla ispat edilen bir dava türüdür. Özellikle tarafların komşuları, daha objektif olmaları nedeni ile tanıklıklarına en fazla itibar edilen kişi grubudur. Davanın yeni yerleşim yerinde açılması durumda, evliliğin gerçekleştiği yerden başka bir yerdeki tanıkların evlilik konusunda sıhhatli bilgi vermesine fiilen imkan yoktur. Üstelik boşanma davası ile mal paylaşımı talep edilmişse, malvarlığının değerinin doğru tespiti için davanın evliliğin gerçekleştiği yer ile aynı yerde açılmasının usul ekonomisi açısından daha doğru olacağı aşikardır.

5- BOŞANMA NEDENLERİ
Medeni Kanunun 161. Maddesi ve devamındaki maddeler boşanmayı düzenlemiştir. Daha önceki boşanma nedenleri korunmuştur. Bunlar; zina, hayata kast pek kötü yada onur kırıcı muamele, suç işleme ve haysiyetsiz yaşam sürme, terk, akıl hastalığı ve evlilik birliğinin sarsılmasıdır. Anlaşmalı boşanma ve herhangi bir nedenle açılan boşanma davasının reddi üzerine üç yıl boyunca müşterek hayatın tesis edilmemesi hallerinde de boşanma gerçekleşecektir.

Eski Medeni Kanunda sadece pek fena muamele ve cana kast boşanma nedeni olarak kabul edilmekteydi. Şu an ağır derecede onur kırıcı davranış da, boşanma nedenleri içinde değerlendirilmektedir. Sürekli psikolojik saldırı, üçüncü kişilerin önünde şahsiyetini tahkir etme gibi davranışlar onur kırıcı muamele içine girebilmektedir. Mahkemeler ancak somut vakıaların varlığı halinde boşanmaya hükmetmektedirler. Bu noktada eşlerden birisinin, toplum önünde sürekli küçük düşürülmesi ve “sen yapamazsın, bir işe yaramazsın” şeklinde aşağılanmasının tanıklarla ispatı halinde boşanma nedeni olarak kabul edilebilecektir.

Bir eşin haysiyetsiz yaşam sürmesi ya da küçük düşürücü suç işlemesi, diğer eşi evliliği devamı beklenemeyecek duruma sokuyorsa, Medeni Kanunun 163. Maddesine göre dava açmak mümkün olabilecektir. Bu durumda eş, zina ve cana kast boşanma nedeninden farklı olarak her zaman dava açabilir.

Terkin şartları hususunda ise değişiklik mevcuttur. Uygulamada terk nedeni ile boşanma davasının açılmadığını gözlemlemek mümkündür. Terk nedeni ile boşanma, belli prosedürlerinin yerine getirilmesine bağlıdır. Terkten sonra en az dört ay geçmesi, terk ihtarının yapılması ve eve dönme için iki aylık süre tanınması gerekir. Evi terk eden eşin ihtar üzerine geri gelmesi ve dava düştüğünde sorunlar aynı şekilde devam ettiğinden tekrar evi terk etmesi mümkün olduğundan, uygulama da genel olarak tercih edilmemektedir.

Terkin şartlarının oluşması için, terk eden eş müşterek eve geri çağrıldığında BAĞIMSIZ sosyal statülerin uygun, oturabileceği bir evi dayayıp döşeyerek hazırlamak gerekmektedir. Terk eden eş, daha önce anne babası ile oturmayı kabul etse dahi, terke karar verilmesi için bağımsız bir eve davet edilmesi zorunludur. Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere, eş ailenin anne babası ile oturmak zorunda değildir.

Terk ile ilgili olarak yasanın gerektiğinde ilanen tebligat yapılabileceğini hükme bağlaması, kötüye kullanımlara açıktır. Zira bu durumda davacı koca yanlış adres vermek akabinde zabıta araştırması ve ilanen tebligat yaptırmak suretiyle, daha az kusurlu olan eşini onun haberi olmaksızın boşama imkanına sahiptir.

Boşanma sebeplerinden birisi olan akıl hastalığının varlığı halinde, değişiklik vuku bulmuştur. Daha önce akıl hastaları evlenemezken, şimdi evlenebilmeleri mümkündür. Ancak belli şartların varlığı sağlık kurulu raporu ile belgelendiği durumlarda evlenemeyecekleri, evlilerse bu nedenle boşanmanın gerçekleşebileceği hüküm altına alınmıştır. Akıl hastalığının diğer eş için çekilmez hale gelmesi ve kişinin tedavi edilemeyeceğinin resmi sağlık kurulu raporu ile tespit edilmesi durumunda, sadece diğer eşin boşanma davası açma hakkı mevcuttur.

Evlilik birliğinin temelden sarsılması genel boşanma nedenidir. Evlilik birliği ve ortak hayatı sürdürmek beklenmeyecek derecede temelden sarsılırsa, eşlerden herhangi biri boşanma talep edebilecektir. Davacının daha fazla kusuru olması halinde diğer eşin itiraz hakkı bulunmaktadır. Fakat bu itiraz hakkının hakkın kötüye kullanılması şeklinde uygulanması ya da evlilik birliğinin devamında çocuklar ve bizatihi itirazda bulunan davalı açısından korunmaya değer bir yarar kalmaması halinde boşanmaya karar verilecektir. Bu hüküm daha önce de mevcuttu. Bu tartışmaya açık bir durumdur. Bazı hakimler eşin üçüncü kişiyle yaşaması halinde, eşini aldatan taraf dava açtığında nasılsa bu evliliğin devam etmeyeceği kanaati ile boşanma davasını kabul etmektedirler. Bu surette kişi kendi kusurundan yararlanmaktadır.

Evlilik birliğinin sarsılmasında, kusur aranmamaktadır. Sadece daha az kusurlu olan tarafın dava açması ve somut vakıalarla ispatlanması yeterlidir. Yargıtay’ın bazen -boşanma davaları oldukça fazla olduğundan- somut ağırlığı bulunmayan davalarda boşanmaya hükmedilmemesi gerektiğine ilişkin kararlarına rastlamak mümkündür.

Anlaşmalı boşanma ve boşanma davasının reddinin kesinleşmesinden itibaren üç yıl içinde ortak hayatın kurulamaması durumunda gerçekleştirilecek boşanma da, herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Bilindiği üzere bir yılı geçen evliliklerde anlaşmalı boşanma, tarafların, evliliğin tüm sonuçlarını kapsayan bir protokol yapması sonucu gerçekleşir. Mahkeme ilamında protokol karara geçirilir. Hakimin özellikle çocukların velayeti hususunda protokole müdahale etme hakkı bulunmaktadır. Hakim gerekli gördüğü takdirde tarafların anlaştığı kısmı değiştirebilir. Anlaşmalı boşanma davalarında, uygulamada bazı kararlarda “protokolün aynen kabulüne” ifadesinin yer alması hukuken yeterli değildir. Protokol maddeleri madde madde boşanma hükmüne geçirilmelidir.

Mahkeme ilamı herhangi bir şekilde icraya konabilecek nitelikte olmalıdır. Bu nedenle “davacı davalıya .... verilmesini taahhüt eder” şeklinde bir ifade yanlış olacaktır. “Davalıdan alınarak davacıya verilmesi” şeklinde protokolün en ince ayrıntısıyla yazılmasında fayda vardır.

Medeni Kanun değişikliği ile boşanma davası devam ederken, davacının ölümü halinde mirasçılarına davaya devam etme imkanı tanımıştır. Medeni Kanunun mantığına aykırı bu hüküm sonuçları açısından da eleştirilmektedir. Davada sağ kalan eşin kusurlu olduğu ispatlanırsa, evlilik boşanma ile son bulmakta ve kişi miras alamamaktadır. Bu değişikliğin hakkaniyete daha uygun olduğunu mevcut bir davaya dayanarak kabul etsem de, genel hukuk yapısına zarar verdiğini, sırf kalan eşi miras hakkından yoksun bırakmak için komplo kurulabileceğini, üçüncü kişilerin boşanma gibi bir davaya karıştırılmaması gerektiğini beyan etmek mümkündür. Sonuçta boşanma taraflar arasında aile mahremiyeti ile ilgilidir. Boşanma davasında üçüncü kişilerin özellikle mirasçıların araya girmesi, aile kavramını zedeleyecektir.

Yoksulluk nafakası; Nafaka talep edenin daha fazla kusurlu olmaması ve boşanma halinde yoksulluğa düşmesi halinde süresiz olarak nafaka talep edebilmektedir. Nafakanın bir tarafın geçinmesini sağlayacak şekilde tespit edilmesi gerekmektedir. Yoksulluk nafakasında önemli olan kişilerin sosyal ekonomik düzeyleridir. Bu nedenle evlilik esnasındaki yaşam düzeyleri dikkate alınması, sadece yiyecek ve giyim değil, entellektüel ihtiyaçları düşünülerek nafaka istenmesi gerekmektedir. Uygulamada ise çok cüzi rakamlara hükmedilmektedir. Yargıtay kişinin çalışmaması halinde dahi, para kazama kapasitesinin bulunduğu durumlarda bu oranda nafaka ödenmesi gerektiğine karar vermiştir.

Nafaka borçlusunun ölümü halinde üstsoy, altsoy ve kardeşler aleyhine mirastaki sıra gözetmek suretiyle nafaka davası açılmasına imkan tanınmıştır. Bu surette baba ölse dahi kişinin örneğin dededen nafaka talep etmesi mümkün olacak. Nafaka, eşin eve bakmaması durumunda istenmişse, talepten önceki bir sene ve talepten sonraki seneler için nafaka talep edilebilir.

Medeni Kanunda bireylerin sürekli nafaka artırım davası açmasını gerektirmeyecek bir hükme de yer verilmiştir. Hakimin talep halinde ileriki yıllarda ne kadar nafaka ödeneceğine karar verebileceği ifade edilmiştir. Daha önce hakim karar verdiğinde dava açma tarihinden itibaren faiz istenebiliyordu, fakat nafaka sabitti. Şu an talep halinde Hakimin nafakayı endeksleme hakkı mevcuttur. Hakim nafakanın her sene tüketici endeksine, altın döviz artışına göre arttırılabileceğine ilişkin hüküm koyabilir. (Bu surette artık sürekli olarak nafaka bedelinin artırım davası açılmasına gerek kalmayacaktır.)

Taraflar anlaşmalı boşanma davalarında nafakanın döviz üzerinden verilmesini kararlaştırabilirler. Yargıtay, bir iki yıl sonra şartların değiştiği, taraflardan birisinin diğerini boşanmaya zorlamak için bu derece yüksek nafaka talep ettiği, nafakanın Türk lirasına çevrilmesi gerektiği şeklindeki davaları haklı bulmamaktadır.

Boşanma ile ilgili tüm alacaklarının boşanma hükmünün kesinleştiği bir yıl içinde talep edilmesi gerekmektedir. İştirak nafakası boşanmaya bağlı olmadığından, bir yıl geçtikten sonra dahi istenebilir.

Yeni Medeni Kanun gereği çocuğuna bakmak, eşlerden her ikisinin de yükümlülüğü altında bulunduğundan, taraflardan birisi çocuk ile ilgili nafaka talebinden vazgeçemez.

Tazminata ilişkin hükümlerde bir değişiklik bulunmamaktadır. Yeni Medeni Kanunumuz edinilmiş mal ortaklığı sistemini kabul etse dahi tazminat ile hükümler varlığını korumaktadır. Kusurlu olan taraf, daha az kusurlu olan tarafa boşanma sonucu uğradığı zararları, mevcut yada beklenen menfaatlerini tazmin ile mükelleftir. Yoksun kalınan maddi menfaatler arasında sağlık sigortası bulunmaktadır. Kadının boşanma sonucu sağlık güvencesinden yoksun kalacağı unutulmamalıdır. Fakat hakim, hakkaniyet kuralları içerisinde, tazminat talep eden tarafa edinilmiş mallarının yarısını aldığını dikkate almalıdır.

Bilindiği üzere 1 Ocak 2002 tarihinden önce edinilmiş mallar için mal ayrılığı sistemi gereklidir. Eğer kusur mevcutsa, diğer eşin boşanma ile zarara uğradığı beyan edilerek, bu kısmı maddi tazminat olarak talep etmesi mümkündür. Kamun düzeni ve genel ahlaka ilişkin herhangi bir durumun varlığı halinde Medeni Kanunun genel hükümleri uygulanacaktır.

Boşanma davası ile beraber tazminat talebinde bulunulduğu takdirde harç alınmazken, boşanmadan sonra bir yıl içinde tazminat davası açıldığında nispi harcın ödenmesi gerekmektedir.

Manevi tazminata boşanmaya neden olan olayların kişilik haklarını zedelemesi halinde hükmedilebiliyor. Eşin aldatılması veya şiddet kullanılması karşı tarafın kişilik haklarını zedeleyecektir. Şiddet aslında güçlü olan tarafın hakimiyetini devam ettirmek için kullandığı her türlü baskıdır. Fiziksel olabildiği gibi, ekonomik ya da manevi olabilir. Kadını izole edip, evden dışarıya çıkarmamak, ekonomik özgürlüğünü kazanmasını engellemek, kendi iktidar alanı içinde kalmaya zorlamak da şiddettir. Yargıtay genel olarak tazminata hükmedilmesi için, fiziksel şiddetin varlığını aramaktadır. Fakat toplum içinde eşe hakaret ve küfrün tazminat için yeterli olduğuna ilişkin kararları mevcuttur.

6- MEDENİ KANUNDA MAL REJİMLERİ

Medeni Kanunun 202. Maddesi uyarınca, eşler arasında edinilmiş mal sistemi asıldır. Taraflar aksi bir anlaşma yapmadığı müddetçe 1 Ocak 2002 tarihinden itibaren evlilik içinde edinilen mallar için yeni Medeni Kanun geçerlidir. Türkiye'de 17 milyon evli çift mevcuttur. 1 ocak 2002 den sonra edinilen mallar istisnalar baki olmak üzere paylaşıma girdi ve bu tarihten önceki mallar kimin üzerine kayıtlı ise onun üzerinde kalmıştır. Bu mallar artık kişisel mal, 1 ocak 2002’den sonra evlilik içinde sahip olunan mallar genel olarak edinilmiş mal olacaktır.

Medeni Kanun yürürlüğe girmeden önce açılan davalarda dava bitene kadar mal ayrımı sistemi uygulanır. Dava reddedilir ve eşler bir sene içinde yeni bir mal rejimi seçmezler ise yeni Medeni Kanun yürürlüğe girdiği andan itibaren uygulanır.

Taraflar evlenirken olduğu gibi, evlendikten sonra da Noterde düzenleme yada sadece onaylama şeklinde bir sözleşme ile farklı bir mal rejimini kabul edebilirler. Taraflar sadece yasada öngörülen mal rejimlerinden bir tanesini tercih edebilirler. Bunlar da mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı, edinilmiş mallara katılım ortaklığıdır. Kişiye bağlı bir hak ile ilgili olan bu sözleşmenin vekil aracılığıyla gerçekleşmesine imkan yoktur.

Medeni Kanun 206. Maddede yer alan haklı nedenlerin varlığı halinde, hakim eşlerden birisinin istemi üzerine mal ayrılığına karar verebilir. Bir eşin mallarının borca batık olması, diğerinin menfaatlerini tehlikeye düşürmesi, ortaklık malları hakkında diğer eşe bilgi vermekten kaçınması, ayırt etme gücünden yoksun olması gibi yasada öngörülen sebeplerle hakim mal varlığı rejimini değiştirebilir. Bunlar sınırlı olarak sayılamadığından, hakim takdirine bağlı haklı bir sebebin varlığı halinde farklı bir mal rejimine hükmedilebilecektir.

Bu durum edinilmiş mal ortaklığının sakıncalarını ortadan kaldırmak üzere düzenlenmiş bir hükümdür. İki eşin isteği halinde mal ayrılığı sistemine geçilebilecektir. Ayrıca, eşlerden birisinin ortaklık malını tehlikeye atıcı davranışları halinde de mahkeme kanalı ile bu sorun düzeltilebilecektir. Yalnız bu durum mahkemenin aileye fazlasıyla karışması sorununu da beraberinde getirecektir.

a- Eşlerin Mallar Üzerindeki Yönetim Ve Tasarruf Yetkisi

Edinilmiş mallara katılma rejiminin en temel özelliği evlilik devam ettiği müddetçe mal ayrımı uygulanmaktadır. Evlilik, boşanma veya ölüm ile bittiğinde mallar ayrılmaktadır. Bu noktada evlilik devam ederken diğer eşin borçları nedeni ile haciz gelmesine imkan yoktur. Boşanma ya da ölüm halinde, eşlerin edinilmiş malları ve müşterek mülkiyetteki edinilmiş mallar tasfiyeye tabi tutulur.

Her eş kendi kişisel malını ve edinilmiş mallarını yasal sınırlar içinde yönetme, bunlardan yararlanma ve tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Bunun istisnası aile konutudur. Mal rejimi ve kimin üzerinde kayıtlı olursa olsun aile konutunun devri, rehin, intifa hakkının verilmesi ve hatta kira kontratının feshi diğer eşin muvafakatine bağlıdır.

Eşlerden birisi diğerinin rızası olmaksızın müşterek mülkiyetteki mal üzerinde tasarruf edemez. Daha önce müşterek malı istediği gibi tasarruf edebilirdi. Yasa değişikliği sonrası tasfiye anında diğer eşin müşterek mülkiyetteki malı alma hakkı mevcut olduğundan, ortak kullanımdadır. Bu nedenle eşler beraber tasarruf etmek zorundadır.

Edinilmiş mal rejiminde her eş kendi malını yönetir. Malların ayrımı, boşanma ya da ölüm halinde gerçekleşir. Eşlerden birisi mallarının yönetimini açık yada zımnen diğer eşe bırakmamışsa, vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanır.

Her eş kendi borcundan kişisel mal varlığı ile sorumlu, diğerinin mal varlığından sorumlu değildir. Edinilmiş mallarda da bir eşin diğerinin borcundan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir. Medeni Kanun değişikliğinden önce eşler arasında icra yasağı mevcuttu. Şu an bazen karşılıklı icraya konma imkanı mevcuttur. Borçlu eş sadece ödeme güçsüzlüğünü gerekçe göstererek erteleme talebinde bulunabilir.

Medeni Kanun envanter düzenlenmesini öngörmüştür. Eşlerden her biri diğerinden her zaman mallarının envanterinin resmi senetle yapılmasını isteyebilir. Bu envanterin, malların getirilmesinden itibaren bir yıl içinde yapılmışsa, aksi ispatlanmadığı müddetçe doğru olduğu kabul edilir. Boşanma ya da ölüm halinde bir envanter edinilmiş malların paylaşımında oldukça faydalı olacaktır. Envanterin verilmemesi eşlerin hakime başvurarak mal ayrılığı sistemi istemesi için yeterli bir nedendir. Fakat sonuçta insanlar, boşanmak için evlenmezler. Amaçlanan, ölüme kadar beraber olmaktır. Bu noktada henüz evlilik devam ederken eşlerden birisinin diğerinden envanter istemesi, evlilik için de eşler arasında bulunması gereken güveni sarsacaktır.

Medeni Kanun 218. Maddeye göre, edinilmiş mallara katılma rejimi, edinilmiş mallar ile her eşin kişisel mallarından oluşmaktadır.

Edinilmiş mallar, her eşin evlilik esnasında karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değeridir. Bunlar özellikle;

1) Çalışma karşılığı olan edinimler.

2) Sosyal yardım kuruluşlarından alınan ödemeler.

(Yalnız burada yaşam standardı alınmaktadır. Evlilik vuku bulduğunda kişinin yaşına ve genel standartlarda ölüm yaşına göre aradaki fark ile bu yaşam standardı çarpılmaktadır ve bu rakam bu toplu tazminattan çıkartıldıktan sonra bakiye edinilmiş mal olarak kalmaktadır. Örneğin kişi 50 yaşında emekli olarak emeklilik tazminatı aldı, 55 yaşında boşandığında, bu tazminatın hepsi edinilmiş mallar olarak değerlendirilmez. Türkiye’de erkekler için tespit edilen ortalama ölüm yaşından 55 çıkartılır ve bu rakam yaşam standardı ile çarpıldığında çıkacak rakam toplam tazminattan çıkartılır. Bu surette kalan miktar edinilmiş mallar olacaktır. Tabi bu hesaplamaları bilirkişi gerçekleştirecektir. Avukatların bilmesi gereken husus, toplu tazminatın tamamının edinilmiş mallar olarak değerlendirilmeyeceğidir. Bunun da hakkaniyetli bir yaklaşım olduğunu ifade etmek mümkündür.)

3) Çalışma gücünün kaybı nedeni ile ödenen tazminatlar. Kanaatimce bunların edinilmiş mallara eklenmesi, ayrılık halinde bu eşin mağduriyeti ile sonuçlanacaktır. Sonuçta kişinin çalışma kaybı devam ediyor, ama boşanma anında bu tazminat ikiye bölünüyor.

4) Kişisel malların gelirleri, örneğin bankada duran kişisel para veya kıymetli evrakın faizi edinilmiş maldır. Bu sonucun hakkaniyete aykırı olduğunu ifade etmek mümkündür. Zira faiz günümüzün enflasyon ortamında parada oluşan değer kaybını karşılamaya ancak yetmektedir. Bu durumda, örneğin on sene sonra bankada ilk yatan para bir eşe verilip, kalan faiz edinilmiş mallar olarak tespit edildiğinde, bankada kişisel mal varlığı olan eş bundan mağdur olacaktır.

5) Edinilmiş malların yerine geçen değerler, edinilmiş mallardır.

Kişisel mallar ise, mal rejiminin başlangıcında eşlerden birisine ait bulunan mallar, miras yoluyla yada karşılıksız kazanma yoluyla edinilen mallardır. Evlilik öncesi ya da evlilik sonrası olduğuna bakılmaksızın manevi tazminat alacakları, İcra Yasasında da öngörülen kişinin zatına mahsus eşyalar yine kişisel maldır.

İşletme geliri, edinilmiş maldır. Fakat 221. Madde eşlerin anlaşması halinde işletme gelirinin kişisel mal olabileceğini öngörmektedir.

Üç adet ispat karinesi mevcuttur. Bunlar:

Bir eşin bütün malları aksi ispat edilene kadar edinilmiş mallar olarak kabul edilir.

Kişi belirli bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia ediyorsa ispatlamalıdır.

Eşlerden hangisine ait olduğu ispatlanamayan mallar, paylı mülkiyette sayılır. Müşterek mülkiyet gibi dikkat alınır.

Kişi herhangi bir malın kişisel mal olduğunu, manevi tazminat yada miras sonucu geldiğini tanık vs diğer delillerle ispatlama imkanına sahiptir.

b- Eklenecek Değerler.

Ölüm yada boşanma anında kişisel ve edinilmiş mallar ayrılır. Yalnız Medeni Kanunun 229. Maddesinde yer alan değerler edinilmiş mallara değer olarak eklenir. Bunlar;

Evlilik sona ermeden bir yıl önce, diğer eşin rızası olmaksızın yapılan olağan hediyeler dışındaki karşılıksız kazandırmalar.

Bir eşin kasten diğer eşin mal varlığını azaltmak için evlilik boyunca yaptığı devirlerdir.

Burada evlilik süresince yapılan her türlü muvazaalı satış söz konusu edilmektedir. Medeni Kanun gereğince diğer eş muvazaalı işlemi geçersiz saydırabileceği gibi, bu değerin edinilmiş mallara katılımını sağlayabilir.

c- Kişisel Değer İle Edinilmiş Değerler Arasındaki Denkleştirme

Kişi evlilik içinde kendi kişisel malını satarak edinilmiş malın oluşuma sebebiyet vermiş ya da borçları ödemişse, evliliğin bitiminde daha önce yaptığı bu ödemeleri geri alır. Her borç ilişkin olduğu malı borç altına sokarken, hangi kesime ait olduğu bilinmiyorsa edinilmiş mallara ilişkin sayılır.

Kişisel değer, edinilmiş malda değer artışına neden olmuşsa mevcut değer artışına göre yapılır. Medeni Kanun 227. Madde uyarınca eşlerden biri diğerinin malına katkıda bulunarak değer artışı sağlamışsa, kattığı değeri değil, malın artış değerini talep edebilir. Bu da evliliğin uzun sürdüğü durumlarda daha hakkaniyetli bir sonuca varılmasına yol açacaktır. Kişinin kendi evini satıp edinilmiş mal olan başka bir evin daha büyüğünün alınmasını sağladığı bir durumda, edinilmiş maldaki değer artışı kişiye verilecek, geriye kalan bakiye edinilmiş mallar olarak ikiye bölünecektir.

d- Mal Rejiminin Sona Ermesi

Mal rejimi eşlerden birisinin ölümü, boşanma yada başka bir mal rejiminin kabulü ile sona erer.

Evliliğin boşanma ile sona ermesi, mahkeme kararı ile sona ermedir. Boşanma kararı verilip karar kesinleşirse, mal rejimi davanın açıldığı tarihte sona erer. Bu surette dava esnasında edinilen mallar boşanma davası ile istenemez. Dava reddedilirse, mal rejimi hiç sekteye uğramamışçasına devam eder.

Tasfiyenin başlaması halinde Katılma Alacağı Davasının görülmesi söz konusudur. Katılma alacağı davası boşanma ile istenebileceği gibi, boşanma kesinleştikten sonra bir sene içinde istenebilir. Yalnız tasfiye feri bir sonuç değildir, hakim boşanmaya karar vermeden malın tasfiyesine karar veremez. Önce boşanmaya hükmedilmelidir.

Tasfiye her eş için ayrı ayrı yapılır. Ölüm halinde tasfiye de, sadece ölen eşin değil, sağ kalan eşin de mallarının tespiti ile gerçekleşir.

Ölüm anından itibaren dava açılabilir. Eşlerden birinin ölümü halinde diğer eş dava açabileceği gibi, mirasçılardan birisi de bu davayı açabilecektir. Önce mallar tasfiye edilip ayrılacak, bakiye mirasçılar arasında bölünürken, eş mirasçı olarak yine bu kalan maldan da payını alacaktır. Bu surette iki tasfiye mevcuttur. İlk olarak kalan eş edinilmiş mallardan kendisine düşen payı alır, akabinde kendi miras payını alır.

Tasfiyeden sonra her eş diğerinde bulunan kendi menkul malını geri alır. Paylı mülkiyete konu olan mallarda diğer eş istemese dahi daha üstün yararı bulunan tarafa hakim malı verir. Diğerine değer olarak ödetir. Örneğin bir dişçilik muayenehanesi edinilmiş mallar ise, dişçi olarak eşe bu muayenehane verilir, diğeri maddi karşılığını alır.

Aile konutunda bir istisna mevcuttur. Sağ kalan eş aile konutunu talep edebilir. Kural intifa hakkı olmakla beraber, haklı sebeplerin varlığı halinde alacağı da varsa üzerini tamamlayıp ekleme imkanı bulunmaktadır. Eşlerin genel olarak sadece bir gayrımenkule sahip olduğundan, diğer mirasçıların miras payları küçük dahi olsa, bu gayrımenkulü sattırmaları mümkün olduğundan kalan eş mağdur oluyordu.

228/1 madde gereğince, tasfiye esnasında elden çıkartılan mallar hesaba katılmaz. Tasfiye esnasındaki mallar mevcut duruma göre değerlendirilir.

230. Madde kişisel mallar ile edinilmiş mallar arasında denkleştirme yapılmasını öngörmektedir. Kişi kendi kişisel malı ile edinilmiş mal elde etmişse, önce denkleştirme yapılır. Örneğin kredi ile ev alındığı ve fakat borcun halen devam ettiği bir durumda, evin değeri tespit edilip borç düşülür ve kalan meblağ edinilmiş mallar olarak değerlendirilir.

Tasfiye, evlilik bitiminde mevcut mallar üzerinde yapılır. Önce kişisel mallar ile edinilmiş mallar ayrılır, eklenecek değer olup olmadığına bakılır. Akabinde evlilik içinde kişinin kişisel malları ile gerçekleştirdiği edinilmiş mallar da değer artışı olup olmadığına bakılır. Tekrarında ise malların değeri birbirinden çıkartılır, ve kalan miktar ikiye bölünür, mallar iki eş arasında eşitlenir.

Artık değer, yasa gereği denkleştirme işleminden sonra oluşan miktarda her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden borçlar çıkartıldıktan sonra kalan miktardır. Yasa koyucu bu durumu, Medeni Kanunun 231. Maddesinde “artık değer eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlarda dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkartıldıktan sonra kalan miktar” olarak tanımlamaktadır.

Artık değer hesabında aktiflerden pasifler çıkartılır.

Aktifler; Edinilmiş mal + eklenecek değer ( muvazaa ve 1 yıl içinde yapılan olağan dışı bağışlardan oluşur ve Medeni Kanun 230. Madde uyarınca denkleştirme değeri bulunur.)

Pasifler ise, Borçlar, değer artış payının diğer eşin kişisel malına yaptığı katkı (Medeni Kanun 227. Madde) ve Kişisel maldan edinilmiş mala giden değerden oluşur.

Aktiflerden pasifler çıkartıldığında geri kalan ikiye bölünür ve kalan katılma alacağıdır. Örneğin kadının 15 milyar edinilmiş malı olduğunu, erkeğin 45 milyar edinilmiş malı olduğunu varsayalım. Eşlerin edinilmiş malları birbirlerinden çıkartıldığında kalan miktar 30 milyar olduğundan erkeğin kadına 15 milyarlık mal vermesi durumunda denkleştirme sağlanacaktır. Artık değer 15 milyardır.

Ayşe bu parayı sadece nakdi olarak talep edebilir, ama Ali isterse bu parayı 239. Madde gereği ayın olarak ödeyebilir. Seçim hakkı borçluya aittir. Ayni ödemelerde malın sürüm değeri dikkate alınacaktır. Bu durum uygulamalarda zorluklara sebebiyet verecek olsa da sağ kalan eşin güvence altına alınması açısından oldukça hakkaniyetli olduğu ifade edilmelidir.

Yalnız Medeni Kanun 236. Maddenin 2. Fıkrasında, zina ya da cana kast durumunda hakimin eşler arasında edinilmiş malları ikiye bölmeyip, artık değerdeki oranı kaldırabileceği ya da azaltabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu madde doktrinde tartışılmaktadır. Edinilmiş mal sisteminin dayanağı, emekle elde edilen değerlerdir. Boşanma halinde taraflardan birisinin kusurlu olması, kendi malına sahip olma hakkını ortadan kaldırmaz. Edinilmiş mal sisteminde kişi edinilmiş mallardan payına düşen kısım kendisine verilmeyerek cezalandırılması doğru değildir. Kusur, sadece boşanma davası ile talep edilebilecek tazminatın gerekçesi olabilir. Aslında kadın hakları kuruluşları bu maddenin kötü niyetli hakimler tarafından kadınlar aleyhine kullanabileceğini düşünmekle beraber, boşanma nedenlerinde zina ve cana kasıt suçlarını işleyenlerin çok büyük bir kısmının erkek olması bu kanunun kadınlar aleyhine kullanılamayacağını sonucuna neden olmaktadır. Fakat mal rejiminin temel mantığına zarar verdiğinden kaldırılmasının daha doğru olacağı beyan etmek gerekmektedir.

Artık değere katılımda, eşler yarı yarıya yerine farklı bir katılımı kendi aralarında kabul etme imkanına sahiptirler. Yalnız bu durum eşlerin ortak olmayan çocuklarının ve onların altsoylarının saklı paylarını etkilememelidir. Bu surette eşlerin aralarında anlaşarak miras kaçırmaları engellenmiştir. Eşlerin ortak çocukları açısından böyle bir mağduriyet zaten söz konusu olmayacağından, onların zikredilmesine gerek görülmemiştir.

Anlaşmalı boşanma davalarında, taraflar protokole mal rejimine ilişkin hükümler koyabilir. “Katılma alacağından feragat ediyorum” şeklinde genel bir maddenin geçerli olmadığı, tek tek mal dökümü yapılmasını daha doğru olduğu beyan edilmektedir. Zira eşlerin birbirlerinden malları saklamaları mümkündür. “Şu kadar alacak miktarını alarak katılma alacağımdan feragat ediyorum” şeklindeki ifadeler daha doğru olacaktır.

Tasfiyede davanın açıldığı tarihteki sürüm değeri dikkate alınır. Bu durum davaların uzun sürmesi halinde çeşitli mağduriyetlere yol açacaktır. Verilen bilgilere göre bu konuda henüz Yargıtay’a giden bir dava bulunmamaktadır. Fakat sistemin karmaşıklığı dikkate alındığında, özellikle uzun süren evliliklerde katılma alacağı davalarının oldukça komplike olacağı ve kanunen yürürlüğe konmuş olan Aile Mahkemelerinin yapıları oturana kadar davaların uzun süreceğini tahmin etmek zor değildir. Bu durumda davanın başlangıç tarihinde değerlerinin dikkate alınması, değer tespitinde de güçlük çıkartacaktır.

Yasa ayrı yaşayan çiftler konusunda bir açıklık getirmemiştir. Bu noktada senelerdir ayrı yaşayan çiftler için de, 1 Ocak 2002 tarihinden sonra edinilmiş malların paylaşımının söz konusu olacağını söylemek mümkündür.

Katılma alacağı davası nispi harca tabidir. Bilindiği üzere boşanma ile açılan maddi manevi tazminat davaları harca tabi değildir. Fakat katılma alacağı davaları farklıdır. Yalnız davanın başlangıcında malların tam değerini tespit etmek mümkün olamadığından, fazlaya ait haklar saklı tutarak tahmini bir değer üzerinden nispi harç ödenmesi daha doğrudur.

Zamanaşımı ile ilgili bir hüküm mevcut olamadığından genel hükümler kapsamında değerlendirilmelidir. Kişi herhangi bir maldan daha sonra haberdar olup dava açabilir.

7- SOY BAĞININ KURULMASI, VELAYET TANIMA VE BABALIK DAVALARI

Medeni Kanunda evlilik içi ve evlilik dışı çocuk ayrımı kaldırılmıştır. Önceden sadece tanıma ve tüm şahsi sonuçları içeren babalık davası açmak mümkün iken, şu an bu tarz bir ayrım bulunmamaktadır. Babalık davası olumlu sonuçlandığında, tüm sonuçları ile soy bağı kurulmuş olur.

Tek tür bir soy bağı vardır ve dört türlü kurulur. Bunlar;

1) Anne ile evlilik

2) Tanıma

3) Evlat edinme

4) Mahkeme hükmüyle ( babalık davası)

Bu dört yoldan hangi şekliyle olursa olsun evlilik halinde çocuklar aynı statüde kalır.

Medeni Kanunun 295. Maddesi hükmü gereğince sadece Nüfus Müdürlüğüne yapılacak olan tanıma ile çocuk nüfusa geçirilebilir. Daha önce bu durum Noter önünde yapılan resmi senet ile sağlanabilmekteydi. Bu konuda kolaylık sağlanması olumlu bir gelişmedir. Medeni Kanun değişikliği ile çocuğun kimliğinin belirlenmesi hakkı her şeyin ötesinde sayılmıştır.

Soy bağı ilişkilerinde çocuğun çıkarının ön planda tutulması gerekir. Kişi gerçek babasına soy bağı ile bağlanma hakkına sahiptir. Önceden evli erkek yada kadının zinasından doğan çocuk tanınamazken, yapılan değişiklikle bu yasak kaldırılmıştır. Yalnız bunun için önce dava açılarak çocuğunun nüfustaki babası ile bağının kalkması, sonra ayrı bir dava ile gerçek babasına soy bağı ile bağlanması gerekmektedir.

Daha önce birbirleri ile evlenmeleri yasak olan kişilerin çocukları tanınamazken, Medeni Kanun değişikliği sonucu, ensest ilişkinin sonucu olan çocuklar tanınabilir. Bu anne babanın günahı ne olursa olsun bedelinin çocuklara çektirilmemesi anlamında olumlanabilecek bir değişimdir.

Kan bağı, evlilik yada evlatlık işlemi nedeni ile hısımlık ilişkisi doğar. Bu konuda 3 dava açma imkanı mevcuttur.

Nesebin reddi, bu çocuk benden değildir.

Babalık, bu çocuk ondandır.

Tanımanın iptali, bu çocuk ondan değildir.

Bu davalarda tanıyanın yanılması yada iradesinin sakatlanması halinde de söz konusu olabilir. Anne ve çocuğa karşı dava açılır.

Özellikle çocuklar hakkında soy bağı hukukunun en temel ilkesi, kamusallık ve istikrardır. Bu davalarda şekilcilik önemli olduğundan da farklı istemli davalar açmak mümkün değildir. Açılan davalar üç tip dava türünden birisinde girmek zorundadır.

Anne çocuğu doğurandır. Taşıyıcı annelik sözleşmesi geçersiz olup, biyolojik anne doğumdan sonra yapılan sözleşmeden vazgeçerse çocuğu vermesi için zorlanamaz.

Babalık için ise yasa koyucu belli karineler öngörmüştür. Evliliğin ertesi günü doğan çocuk evlilik içinde sayılır. Aynı şekilde evliliğin sona ermesinden itibaren 300 gün içinde doğan çocuklar yine evlilik içinde kabul edilir. Bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun eşe bağlanması ancak dava açılması halinde mümkündür.

Daha önce farklı sonuçları mevcut olan babalık davaları değiştirilmiş ve tek şekle dönüştürülmüştür. Babalık davası olumlu sonuçlandığında hısımlık ilişkisi kurulduğundan, nesebin tüm sonuçları gerçekleşmektedir.

Nesebin reddine ilişkin davalar açıldığında, anne için “hafif meşrep birden fazla erkekle görüşmüştür” denmesi hukuken yeterli değildir. İddianın ispatı için somut kanıtlar sunulması gerekmektedir. Davacı çocuğun babası olmasının olanaksızlığını ispatlanmalı, yada başka bir erkeğin kendisinin baba olmasından daha ağır bastığını kanıtlamalıdır.

Babalık karinesinin çökertilmesi kolay değildir. Döllenmenin gerçekleştiği karinesi ve çocuğun bu döllenme ürünü olduğu karinelerinden birisinin çökertilmesi gerekir. Tabi evlilikler içinde birinci karine oldukça zordur. Yalnız yurtdışı yada hapiste olunması gibi durumlarda geçerlidir. Tek başına kan tahlili yeterli olmayıp pahalıda olsa DNA testi yapılmasında fayda vardır. Evlilik sona erdikten sonra hemen evlenilmesi durumunda yeni eşe öncelik tanınır. Gaipliğe karar verilmesi halinde bu 300 günlük süre, gaiplik kararının alındığı tarihten itibaren değil, son haber alma tarihinden itibaren başlar.

Evlat edinilen çocuk, hem kendi öz ailesinin hem de evlat edinenin çocuğu olabilmektedir. Yalnız çocuk kendi öz ailesi ile bağlarını koparmadığı ve istediğinde onlara da döndüğü için, evlatlığından miras alamayan ve fakat ailesine döndüğü halde halen mirasçısı bulunan evlatlıktan kurtulamama söz konusudur. Evlatlık kendi öz ailesinden de miras alabilir ve onun mirası kendi öz ailesine geçebilir ve fakat evlatlığın mirası evlat edinene geçmez.

Evlat edinmede ise, soy bağının kurulmasının temel sonucu olarak, evlat edinen evlatlığı reddedemez, sadece ıskat şartları oluştuğunda mirastan ıskat edebilir. Bu da uygulamada bazı güçlükler doğuran bir durumdur. Örneğin evlatlığı tarafından dövülen bir annenin, bu kişiyi evlatlıktan çıkartması gibi bir durum söz konusu değildir.

Çocuk evlilik içinde doğmuşsa önce soy bağının reddi davası açıp bunu tespit ettirdikten sonra gerçek babasına bağlanması için dava açılabilir. Soy bağı davası devam ederken babalık davası açılamaz. Soy bağının reddi halinde, koca dava açıp kendinin olmadığı ortaya çıkan bu çocuk için yaptığı masrafları haksız zenginleşme kuralları içerisinde isteyebilir.

Yalnız dava açmak hakkı oldukça geniş kapsamlı tutulmuştur. Kocanın dava açma imkanı bulunmadığı durumlarda, alt soy yada anne babası ile gerçek baba olduğunu iddia eden şahıs dava açabilir, annenin de dava açma imkanı mevcuttur. Bu durum ailenin devamlılığı ilkesi açısından sıkıntı oluşturabilecektir.

Soy bağı ile ilgili davalar, diğer davalardaki genel kurallardan farklılık arz etmektedir. Bu tür davalarda hakimin resen delil toplama yetkisi mevcut olup, tarafların delilleri ile bağlı değildir. Bu nedenle ikrar hakimi bağlamamaktadır. Taraflar sağlık yönünden tehlike yaratmayacak araştırmaları yapmakla yükümlüdür. Kişinin rıza göstermediği durumlarda tetkik yapmak mümkün değilse de, hakim, davanın koşullarına göre bunu kişinin aleyhine kullanabilir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre yetkide kural, davacının davalının ayağına gitmesidir. Soy bağına ilişkin davalarda ise, yetkili mahkeme taraflardan birinin yada doğum yeri yerleşim mahkemesidir.

Dava süresi, öğrenmeden itibaren bir, doğumdan itibaren beş yıldır. Çocuk reşit olduğunda bir yıl içinde dava açma hakkına sahiptir. Ergin olmayan çocuğa atanacak kayyım dava açabileceği gibi, çocuk on sekiz yaşına geldiğinde bir yıl içinde bu davaları açabilir. Daha önce bu hüküm olmamasına rağmen Yargıtay içtihatlarıyla çocuğun reşit olma anından itibaren dava hakkını kazandığı beyan edilmekteydi. Zira çocuğun yasal kayyımı dava açmayabilir ve çocuğun kendi gerçek babasına bağlı olma hakkı mevcuttur. Reşit olduğunda kendi kararını kendisi verecektir.

III- HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDAKİ DEĞİŞİKLİKLER

Aile Mahkemelerinin kurulması hakkındaki kanun yasalaştığından ve Aile Mahkemeleri kurulmaya başlandığından bundan sonra konu ile ilgili davalar Aile Mahkemelerinde görülecektir. Daha önce açılan ve değişik mahkemelerde derdest olan davaların dosyaları bu mahkemelere gönderilmeye başlanmıştır.

Medeni Kanun değişikliğinden sonra usul hukukunda da bazı değişiklikler vuku bulmuştur. Örneğin evlat edinmeye ilişkin davalar da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre sulh hukuk mahkemesi yetkili kılınmasına rağmen, yeni Medeni Kanun gereğince yetkili mahkeme, asliye hukuku mahkemesidir.

Boşanmada yetkili mahkeme daha önce tarafların son 6 ay beraber oturdukları yer ya da davacının ikametgahı mahkemesiydi. Medeni Kanun değişikliği ile şu an eşlerden birisinin, ikametgahı mahkemesi yada yine son 6 ay oturdukları yer mahkemesidir.

Tapu kütüğüne Aile konutu şerhi konabilir. Bu surette konut kime ait olursa olsun diğer eşin rızası olmadan satıp rehnedemeyecektir ve iyi niyetli üçüncü kişilere karşı dahi yapılan işlemin iptali mümkün olacaktır. Ayrıca boşanma ve feri sonuçları kesinleşmeden icraya konamaz.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde davaların kazanılması, artık iade-i muhakeme sebebidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir durumu ihlal olarak değerlendirdiğinde sadece tazminata hükmediyordu. Bu iç hukuk kuralı sayesinde tekrar Türkiye’de mahkemeye başvurup tazminatın ötesinde eski işlemin iadesi mümkün olabilecektir.

Dava değeri dahil olmak üzere, davanın karşı tarafın rızası aranmaksızın bir kere ıslah edilmesi mümkündür. Fakat mahkemeler kötü niyetli ıslahı kabul etmemektedirler. Bu noktada faize ilişkin hakların saklı tutulmasına gerek olmasa da riske atmamak gerektiği söylenebilir.

IV- AİLENİN KORUNMASINA DAİR KANUN VE UYGULAMASI
14.01.1998 tarih ve 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun, Medeni Kanun değişikliği ile ilgili olmasa da aile içi şiddetin önlenmesi için çok önemli bir kanun olduğundan, her avukatın bilmesi gerektiği düşüncesiyle ilgi kanun ve uygulaması da çalışmamıza dahil edilmiştir.

Şiddetin aile yaşamı içerisinde, aileyi oluşturan bireyler arasında gerçekleşen, “aile içinde bir bireyin diğer bir bireye yönelik fiziki sözel ve duygusal kötü davranış” şeklinde tanımlanan görüntüsü, toplum için çok büyük tehlike oluşturmaktadır. Toplumun en küçük birimi olan aile içerisinde gerçekleşen şiddetin yol açtığı ve açacağı zararlarla toplum bünyesinde derin ve kalıcı izler bırakmaktadır.

Anayasanın 41. Maddesi devlete ailenin huzur ve refahı için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünü getirmiştir. Aile toplumun vazgeçilemez temel birimidir. Ailenin güçlenmesi, gelişmesinin sağlanabilmesi ve fonksiyonlarının yerine getirilmesi için sosyal yönden olduğu gibi hukuki yönden de korunması gerekmektedir.

Aile içi şiddet olaylarına daha çok anne ve çocukların maruz kaldığı yapılan araştırmalar sonunda ortaya çıkmaktadır. Aile içi şiddetin zararı sadece toplum açısından değil, birey açısından da tehlikeli sonuçlar yaratmaktadır. Aile içi şiddet, sevgi, şefkat ve merhamet göstermesi gereken bir kişi tarafından uygulandığından, şiddete maruz kalan aile bireyinin ruhi yapısında hayatı boyunca silinmesi zor izler bırakmaktadır.

Aile içi şiddetin, toplumun en küçük birimi olan ailede yol açacağı zararların önlenmesi için, Ailenin Korunmasına Dair Kanun yürürlüğe konmuştur. Yasada, aile içi şiddet, fiziki, sözel ve duygusal kötü davranış olarak tanımlanmaktadır. 14 Ocak 1998 tarihinde yürürlüğe giren kanun, şiddetin tekrarlanması ile ilgili tedbirleri sağlamayı amaçlamaktadır.

- Eşlerden biri ya da çocuklar, aynı çatı altında yaşayan aile bireyleri tarafında aile içi şiddete maruz kaldığında, ihbar üzerine daha önce sulh hukuk hakimi şu an Aile Mahkemesi Hakimi koruma kararı alır. Hakim;

Kusurlu eşin;

(a) Diğer eşe veya çocuklara veya aynı çatı altında yaşayan aile bireylerine karşı şiddete veya korkuya yönelik davranışlarda bulunmaması,

(b) Müşterek evden uzaklaştırarak bu evin davalı idare, eğer eşe ve varsa çocuklara tahsisi ile diğer eş ve çocukların oturmakta olduğu eve veya iş yerine yaklaşmaması, (bu surette müşterek evin diğer eş ve çocuklara tahsis edilmesi)

(c) Diğer eşin, çocukların veya aynı çatı altında yaşayan aile bireylerinin eşyalarına zarar vermemesi,

(d) Diğer eşi, çocukları veya aynı çatı altında yaşayan aile bireylerini iletişim vasıtalarıyla rahatsız etmemesi,

(e) Varsa silah ve benzeri araçlarını zabıtaya teslim etmesi,

(f) Alkollü veya uyuşturucu herhangi bir madde kullanılmış olarak ortak konuta gelmemesi veya ortak konutta bu maddeleri kullanmaması

Tedbirlerinin herhangi birinin yada tamamının uygulanmasına karar verebilir.

- Yasanın uygulanması için şiddete uğrayan kişinin şikayetine gerek yoktur. Komşuların ihbarı yada herhangi bir surette mahkemenin haberdar olması yeterlidir. Hatta bu yasanın uygulamasını yaygınlaştırmak üzere, Adalet Bakanı Aysel Çelikel döneminde Cumhuriyet Savcılarına genelge gönderilmiştir.

- Yetki konusu da bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle herhangi bir yer sulh hukuk mahkemesinden yasanın uygulanması talep edilebilir.

Aile Mahkemelerinde görülen boşanma davalarında, koruma kararı da talep edilebilecektir.

Mahkeme kadının tekrar şiddete uğrama ihtimalini göz önüne alacaktır. Başvurunun hemen ardından tanık ya da karşı tarafın dinlenmesine gerek olmadan bu kararı verebilecektir. 4320 sayılı yasa gereği hakim duruşma yapmak zorunda değildir, şiddete uğrama ihtimalini sezinlemesi dahi yeterlidir.

Yargıtay kararlarında, şiddete uğrayanların tekrar şiddete uğrama ihtimalini kanıtlamak zorunda olmadığı ifade edilmiştir. Mahkeme, kadının tekrar şiddete uğrama ihtimaline binaen tanık olmaksızın bu kararı verecektir.

Hakim, kadın ve çocukların yoksulluğa düşmelerini önlemek amacıyla nafakaya hükmedecek, kadın ve çocuklarını kadın koruma evlerinden birine yerleştirilmesine karar verebilecektir. Bu tür adli işlemlerin kadına mali külfet getirmemesi için Mahkemeye yapılacak başvuruların harca tabi olmayacağı hükme bağlanmıştır.

Tedbir talep edildiğinden, dilekçenin verildiği tarihte karar verilebilir. Kimi hakimler duruşma açarak ve hatta diğer tarafı dinleyerek karar veriyorlar. Yasanın konma amacı hatırlatılarak, tekrar şiddete uğrama ihtimaline binaen karşı tarafın dinlenmesine gerek olmadan karar verilmesinde ısrar edilmelidir. Doktor raporu yada daha önce yapılmış şikayetler hakimi ikna etmede yararlı olacaktır.

Bu tedbir altı ay sürelidir. 6 aylık uzaklaştırma süresi hakimin takdiriyle daha da kısaltılabilir. Süreli olduğundan tekrar verilebilir. Koruma süresi bittiğinde yeni olayların varlığından bahsederek yeniden koruma talep edilebilir.

Bu karara karşı yine kararı veren aynı mahkemeye itiraz edilebilir. Fakat karar kesin olduğundan Yargıtay’a temyiz edilemez.

Mahkeme kararında, 6 ayı geçmemek üzere tedbirin uygulanma süresi belirtilecek ve tedbire aykırı davranışta bulunması halinde kusurlu eşin tutuklanacağı ve hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edileceği ihtar olunacaktır.

Koruma kararının bir örmeği İnfaz Savcılığı’na tevdi olunur, zabıta vasıtasıyla izlenir. Karara uyulmazsa, eşin şikayetine gerek kalmaksızın savcı tarafından sulh ceza mahkemesinde dava açılır.

Bu davada Meşhut Suçların Muhakeme Usulüne göre yargılama yapılır. Bu surette yargılamanın süratle sonuçlandırılması amaçlandırılmıştır. Mahkeme kararını yerine getirmemenin cezai müeyyidesi 3 aydan – 6 aya kadar hapistir.

Uygulamada zorlayıcı bir yorumla aile içi diğer bireylere karşı da koruma kararı alınabileceği beyan ediliyor.

Eşlerin evli olması arandığı için mahkeme karar vermeden önce nüfus kayıt örneğini istemektedir.

Yorum yolu ile imam nikahlı eş hakkında koruma kararı verilebileceği sonucuna varılabilir. Yalnız hukukumuzun tanımadığı dini evlilikler de, aile tanımına uyduğundan, aynı muhtarlığa kayıtlı olmaları gibi bazı deliller varlığı halinde bu yasanın uygulanmasında ısrar edilebilir.

V- TANIMA VE TENFİZ DAVALARI
Yabancı ülkede alınan bir kararın Türkiye’de uygulanabilmesi ancak tanıma ya da tenfiz davaları ile sağlanabilecektir. Tanıma ve tenfiz arasındaki fark sonuçlar açısından geçerlidir. Tenfiz kararları icraya konabilir, şartları da farklıdır.

Boşanma kararları sadece nüfusa geçmesi gereken kararlardır. İcraya konmaz. Bu nedenle boşanma davalarının sadece tanınması hukuken yeterlidir. Tanıma mahkemeye başvurulduktan ve karar taraflara tebliğ edildikten sonra, yabancı mahkeme ilamının onaylı tercümesinin altına kaşe vurulmak suretiyle gerçekleşir. Uygulamada bu davalarda daha önce tenfiz de isteniyordu, günümüzde Yargıtay boşanmalar için tanıma davalarını yeterli görmektedir.

Tanıma davalarında mütekabiliyet aranmaz ve karar yabancı mahkeme tarafından verildiği andan itibaren hüküm doğurur.

Tanıma için, verilen ülke kanuna göre kararın kesinleşmesi gerekir. Tanıma yenilik doğuran bir karar değildir. Yabancı mahkemece verildiğinde gerçekleşir. Türk mahkemeler kararı sadece tanır, yoksa inşai bir hal oluşturmaz. Bu nedenle örneğin kişi yabancı ülkede boşanıp yeni birisi ile evlendikten sonra öldüğünde, sadece boşanma kararını Türkiye’de tanıtmadığı için daha önceki eşi de mirasçı olamaz.

İdari ve ceza davalarını, kamu yönlü iş davalarını, nihai olmadığından ihtiyati tedbir kararlarını tanımak ya da tenfiz etmek mümkün değildir. Sadece özel hukuk konusu olan davalar tanınabilir.

Sadece mahkemeler tarafından verilen kararlar tanındığından, idari nitelikte kararlarının da tanınması mümkün değildir. Bu durumda sıkıntılarla yol açmaktadır. Örneğin İskandinavya’da sadece belediye kararı ile boşanma gerçekleşebiliyor ya da bazı ülkelerde kadılık makamı mevcuttur. Yargıtay bu kararların tanınmayacağına dair karar vermiştir. Bu görüş doktrinde eleştirilmektedir, zira her ülkenin kendisine göre bir hukuk sistemi mevcuttur. Bizim gibi mahkemelerinin bulunması aranmamalıdır. Kaldı ki böyle bir makamın verdiği karar Türk tarafının mağduriyeti ile sonuçlanıyorsa, zaten kamu düzeni ilkesi gereğince tanımanın reddi mümkün olabilecektir. Yabancı unsurlu davalarda kamu düzeni çok büyük bir önem arz etmektedir. Uygulanan hukukun kamu düzenine aykırı olması halinde kararın tanınmayacaktır.

İcraya konması gereken velayet veya nafaka gibi durumların varlığı halinde tenfiz davasının açılması gerekmektedir.

Tenfiz hakimi, davayı yeniden görmez, sadece Milletlerarası Özel Hukuk ve Hukuk Usulü Kanununda yer alan tenfiz şartlarının yerine gelip gelmediğine bakmaktadır. İcraya konulacak kararların tenfiz edilmesi gerekir. Tenfiz, kendisine karşı karar tenfiz edilenin ikametgah mahkemesinde açılır ve asliye, iş hukuku ile ilgili ise iş mahkemesinde görülür. İkametgah yoksa, sakin olduğu yer mahkemesi yoksa, İstanbul, Ankara, İzmir mahkemelerinden birisinde açılır.

Tenfiz hakimi hükmü inceleyerek verilen kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığını incelemektedir. Akabinde tenfiz için hükmü veren ülke ile mütekabiliyetimiz olup olmadığını araştımaktadır. Adli, kanuni ya da fiili bir mütekabiliyetin mevcut olması bu şartı gerçekleştiğini gösterir.

Tanıma ve tenfiz şartlarının here iki ülkede aynı olması kanuni mütekabiliyeti sağlar. Ayrıca konunun Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren bir konu olup olmadığına bakılır. Gayrimenkul aynına ilişkin davalarda Türk mahkemelerin münhasır yetkisi bulunduğundan bu konuda ne olursa olsun farklı bir ülke kararının tenfiz edilmesi mümkün değildir.

Kişi hallerine ilişkin davalarda Türk hukuk kurallarının uygulanmaması tenfize engeldir . Bu şart tartışılıyor, zira her ülkenin kendi MÖHUK kuralları mevcut olduğu için kişi hallerine ilişkin davalarda kendi hukuk kurallarını uygulamaları muhtemeldir. Diğer ülkeden, kendi kanunlarını uygularken bizim MÖHUK kurallarımızı da dikkate almalarını beklemek doğru olacaktır.

Nafaka alacaklarında, Nafaka Alacaklarının Tahsili Hakkında Uluslararası Sözleşme mevcuttur. Bu uluslararası sözleşme pek çok kolaylık sağlamaktadır. Nafakaya ilişkin ilamın yerine gelmesi için Cumhuriyet Savcılığına yetki verilmektedir. Cumhuriyet Savcılığı kendisine verilen konularda tebligat yapabilir, tenfiz davası açabilir, yurtdışında dahi dava açma yetkisi vardır. Uygulamada Noter kanalı ile Cumhuriyet Savcılığına yetki verilmektedir. Yargıtay verilen yetkinin içeriğinin ayrıntılı olarak açıklanmasını koşul olarak ileri sürmektedir.

VI- SONUÇ VE KANAATİMİZ
Medeni Kanun, İsviçre Medeni Kanun değişikliklerinin tercüme edilmesinden ibarettir. Eski yasaya göre daha hakkaniyetli çözümler içermesine rağmen, uygulaması oldukça zor bir sistem getirmektedir. Özellikle mal rejimi, uygulamada oldukça büyük zorluklara neden olacağa benzemektedir. Bizden çok daha fazla sistematik bir yapısı bulunan İsviçreliler bile mal rejimlerini değiştirme hazırlıkları içersinde iken, bizim onlar tarafından dahi uygulanamayan bir sistemi almamızın hatalı olduğu ifade edilebilir.

Kayıt dışı ekonominin çok fazla olduğu Türkiye’de bu sistemin sağlıklı olarak yürümesine imkan yoktur. Ayrıca evlilik içinde eşlerin mallarının envanter ile tespit edilmesi ve boşanmanın vuku bulması halinde bunların paylaştırılması fiilen çok zordur. Üstelik bu durum evlilik içindeki eşlerin birbirine olan güveninin kaldıracağından, huzursuzluklara sebebiyet verecektir.

Medeni Kanununun uygulanmasında en büyük sorunlardan birisi ispat sorunudur. Evlilikler, şirketler gibi ortakların her an mal kaçırma şüphesi ile birbirlerine baktıkları, mal varlıklarının envanterini tuttuğu, kendi malını evlilik içinde kullandığı diğer mallardan ayırdığı kurumlar değildir, genel olarak da uzun sürer. Bu noktada, örneğin, eşlerden birinin kendi kişisel malını satmak suretiyle aldığı bir malın ne olacağını tespit edebilmek hiç de kolay olmayacaktır. Eşlerin ayrılırken maddi konularda büyük ihtilaflar yaşaması, özellikle çocuklu ailelerde oldukça büyük sorunlara sebebiyet verecektir.

Uygulanmasının çok zor olduğu ve evliliği boşanma ya da ölüm sonucu sona erdiğinde bir limited şirketin mallarını paylaştırırcasına mal paylaşımı yapılmasının aile kurumuna verdiği zararlar inkar edilemez. Üstelik bu durum mali sıkıntılar nedeni ile eşlerin evlilikten kaçınmaları ve nikahsız beraberliklerin artmasına neden olacaktır.

Nitekim edinilmiş mallara katılma sistemi 1 Ocak 2002 tarihinden itibaren geçerlidir. Bu sistemi evliliğin başlangıcından itibaren yapmak isteyenler 1 ocak 2003’e kadar birlikte notere giderek farklı bir mal sistemini seçebilirlerdi. Bir yıl içinde yapılan sözleşmeler 1000’in altında kalmıştır. Üstelik bunlardan azımsanamayacak bir çoğunluğunu bundan sonra da mal ayrımı sistemi yapılmasını isteyenler oluşturmuştur. Bu durum toplumun büyük kısmının bu mal rejimine sıcak bakmadığını ortaya koymaktadır.

Fakat olumsuzlukları ne kadar çok olursa olsun boşanma esnasında sürekli mağdur taraf olan bayanların haklarının korunması açısından Medeni Kanunun büyük bir adım olduğunu yadsımaya imkan bulunmamaktadır. Türkiye’de evlilik içi gayrı menkullerin sadece %8.3’ü bayanlar üzerine kayıtlıdır. Bu rakamlar sadece evlilik içinde değil, miras sonucu kadınların haklarını alamadıklarını göstermektedir.

Medeni Kanun değişikliğinden önce evlilik sona erdiğinde, mallar kimin üzerinde ise, onun üzerinde kalıyordu. Mal ayrılığı sisteminde ailede paranın hakimiyeti genel olarak erkekte bulunduğundan, kadın ücret mukabili çalışsın çalışmasın, boşanma vuku bulduğunda evlilik esnasında mallar erkekte kaldığından kadınlar mağdur olmaktaydılar. Sadece cüzi bir nafaka ve eşlerinin kusurları ispatlandığı takdirde, yine genelde çok cüzi olan tazminatlar alabilmekteydiler. Çoğu zaman ağır boşanma sebepleri gerçekleşse dahi, maddi imkansızlık ve gelecek korkusu ile boşanma yolunu tercih edememekteydiler.

Edinilmiş mal sistemi kadın ev hanımı olsun olmasın, evlilik içi edinilen mallarda hakkı olduğu düşüncesine dayanır. Yasa sonucu, kadının içeride çalışması ücretlendirilmiş olup, kadının evdeki emeği değerlendirilecektir. Erkeğin eşi bulunmasaydı eve temizlikçi getireceği yemeğini yaptırmak, çamaşırlarını temizletmek, çocuklarını baktırmak için ayrı insanlara ihtiyaç duyacağı gerçeği karşısında bu ev içi hizmetin hesaba katılması doğrudur. Bu noktada edinilmiş mal ortaklığı sistemi, eşlere boşanma ve ölüm halinde eşit hak tanımakta ve mağduriyet azamiye inmektedir. Evde yada tarlada bahçede ücretsiz olarak aile için çalışmaya katılan kadının emeğinin değerlendirilmesi ve eşit mal sahibi olmaları sağlanabilmesi amaçlanmaktadır. Benim gözlemleyebildiğim kadarıyla okullarda öğretilen hukuk mantığını zedelemek pahasına, Yeni Medeni Kanunda pek çok istisna getirilerek aile hukukunda bu hakkaniyet sağlamaya çalışılmış. Bu noktada hakkaniyet ve adaletin sağlanmasının, muhtemel uygulama zorluklarına değeceğini ifade etmek mümkündür.Av.Fatma Benli (hukukcular.org’dan alınmıştır)